面对越来越复杂的驰名商标；の侍 ，传统的商标混合理论已经无法安妥应对 ，商标反淡化理论的提出与发展 ，添补了传统的商标混合理论的不及 。本期聚焦驰名商标反淡化理论与我国的实际 ，并从中美实证钻研的视角探析混合理论与淡化理论在跨类使用驰名商标实际中的合用 ，与读者共同探求 。
一、问题的提出
驰名商标相迸宗通常的注册商标而言 ，应该获得更大领域的； ，这已经成为理论和司法实际中的共识 。凭据《商标法》第13条第3款的具体划定 ，相迸宗通常的注册商标 ，我国对未注册的驰名商标进行同类； ，即在行政授权确权法式中 ，在一样或类似商品上与在先未注册的驰名商标类似的标志会被不容注册；在民事侵权法式中 ，驰名商标权势人能够不容他人使用与未注册驰名商标一样或类似的标志 。此表 ，我国《商标法》还对已注册的驰名商标进行跨类； 。有学者以为驰名商标的；ざ蚴亲⒉峄砻夂涂缋啾； ，从侧面说了然驰名商标比通常商标享有更大；ち煊 。[1]
2017年最高人民法院颁布的十大知识产权案例之一的“路虎”商标侵权纠纷案 ，体现了法院对已注册驰名商标进行跨类； 。审理该案的二审法院以为：奋力公司被诉标识所使用的商品固然与路虎公司涉案注册商标鉴定使用的商品类别分歧 ，但基于路虎公司涉案注册商标的显著性和持久大量使用 ，有关公家已将涉案注册商标与路虎公司成立起缜密联系 。但从该案中 ，看不出法院对已注册驰名商标进行跨类；な瞧揪莼旌侠砺刍故瞧揪莸砺 ，法院在合用《商标法》第13条时 ，仅仅是凭据的是混合理论或淡化理论 ，还是同时凭据混合理论和淡化理论？法院在统一案件中用混合理论和淡化理论共同论证被告侵权的做法是否正确？本文通过中美两国的司法、理论和实际对上述问题进行探索 。
二、中国司法实际中法院处置驰名商标案件的理论凭据及学者评价
（一）司法实际中存在纯正基于淡化理论的案例
情景一：在一个案件中 ，法院只凭据淡化理论合用《商标法》第13条第3款 。如在？松梨诠尽⒈本┍迸┕趴萍挤⒄褂邢薰镜燃雍ι瘫曜ㄓ萌ň婪装竅2]中 ，北京知识产权法院指出了在处置商标淡化侵权纠纷中的三层认知尺度：若是被诉商品的有关公家拥有下列三个档次的认知 ，则该驰名商标将能够受到反淡化的； 。第一个档次是被诉商品的有关公家对于驰名商标与其所有人在特定商品或服务上的“唯一对应关系”有所认知 。第二档次的意识是被诉商标的有关公家在看到被诉商标时可能遐想到原告的驰名商标 。第三档次的认知是被诉商标的有关公家可能意识到被诉商标与原告的驰名商标并无关系 。从法院的第三层认知中 ，我们能够看出 ，该法院将混合理论和淡化理论的界限划分的极度显著 ，即在淡化情景中 ，被诉商标的有关公家看到驰名商标是不会以为被诉商标与驰名商标之间占有某种关系的 ，只是看到被诉商标会唤起对驰名商标的回顾 。
情景二：在另一个案件中 ，法院先凭据混合理论合用《商标法》第13条第3款 ，而后用“即便”的表白凭据淡化理论合用《商标法》第13条第3款 。在景田（丽江）食品饮料集团有限公司与国度知识产权局行政授权确权纠纷案中[3] ，法院也对混合理论和淡化理论进行了分辨 ，法院以为 ，诉争商标组成对引证商标的复造、仿照 ，诉争商标鉴定使用的商品与引证商标鉴定使用的商品虽不组成类似商品 ，但有关公家在看到使用在上述商品上的诉争商标时 ，容易遐想到景田公司的驰名商标即“百岁山”商标 ，基于此种遐想 ，有关公家可能会误以为诉争商标与景田公司的驰名商标存在某种特定联系 ，从而对商品的起源产生误认 。即便部门有关公家不会对商品起源产生误认 ，但有关公家的前述遐想 ，亦会割裂“百岁山”商标与景田公司提供的“矿泉水（饮料）”商品之间的固有联系 ，从而导致减弱景田公司驰名商标显著性的侵害后果 。从法院的论说中能够看出 ，法院并没有以为被告在不一样不类似的商品上使用他人的驰名商标既组成混合又组成淡化 ，而是以为即便不组成混合也会组成淡化 。
（二）司法实际中存在跨类使用驰名商标既组成混合又组成淡化的案件
经过笔者对涉及驰名商标案件的检索 ，发现司法实际中法院纯正基于淡化理论处置的案件的数量很少 ，法院越发偏差于以为在统一个案件中 ，跨类使用驰名商标既组成混合也组成淡化 。
在路易威登马利蒂与安康市潮安区凤塘镇威登路易陶瓷经营部侵害商标权及不正当竞争纠纷案一审中 ，原告路易威登马利蒂是第241000号“路易威登”商标（以下简称涉案商标）的权势人 ，该商标核准注册在第18类手提包等商品上 ，经过原告在中国长功夫的宽泛宣传和使用 ，已组成驰名商标 。被告是个别工商户 ，经营领域为批发、零售陶瓷卫生洁具 。被告在其出产、销售的坐便器上（第11类商品）使用了“威登·路易” 。原告以为被告未经许可在非类似的商品上使用了与涉案商标近似的标识 ，侵害了原告注册商标专用权 ，侵害了原告的驰名商标权利 ，遂向法院提告状讼 。法院以为：“有关公家看到被诉产品及被诉标识 ，容易误以为被诉行为已获得原告的许可 ，或者误以为原告与被诉产品的出产者之间拥有相当水平的联系 。坐便器固然系日常生涯用品 ，但受我国传统文化的影响 ，在部门消费者的观点中 ，坐便器因其与渗出物有关的个性 ，往往难登大雅之堂 。将与原告涉案商标高度近似的‘威登·路易’商标使用在坐便器上 ，可能会降低原告‘路易威登’驰名商标在部门消费者心目中的形象 ，削减部门消费者对‘路易威登’驰名商标的认同感 ，进而侵害原告的合法利益 。因而 ，被诉侵权行为已组成贬损原告‘路易威登’驰名商标市场名誉的情景 。从法院论说的相当水平的联系中 ，能够看出法院以为被告的行为会引起有关公家的混合 ，在公家混合的基础上又会丑化驰名商标 。但是令人疑惑的是 ，有关公家既然会以为被告的行为会丑化原告的驰名商标 ，又怎么会以为被告与原告存在许可、赞助、从属关系呢？
在微信食品案中[4] ，法院以为 ，减弱驰名商标显著性是指 ，减弱驰名商标与其所有人在特定商品上形成的唯一对应关系 。驰名商标的价致反源于上述显著性 ，驰名商标造度旨在；ご酥治ㄒ欢杂叵得庠夥鬯 。减弱驰名商标与特定商品的对应关系以及减弱驰名商标与其所有人的对应关系均属于上述减弱驰名商标显著性的类型 。法院随后以为 ，“若是诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品 ，有关公家谬误地以为起源于驰名商标所有人 ，则驰名商标与其赖以驰名商品的唯一对应关系遭到粉碎 ，驰名商标的显著性被减弱 。”可见 ，该法院同样以为被告跨类使用他人驰名商标的行为除了会引起公家混合 ，还会弱化驰名商标的显著性 。
（三）学界对统一行为能否同时合用混合理论和淡化理论的评价
有文章经过统计以为法院对是否独立合用淡化理论存在分歧见解 ，重要有补充使用模式和独立使用模式 。[5]邓宏光以为《商标法》第13条齐满是以混合理论为基础而构建 ，2009年最高人民法院出台的《关于审理涉及驰名商标的民事纠纷案件利用司法若干问题的诠释》第9条齐满是以混合理论为基础而构建的 ，对第9条的解读 ，只能以为它将商标淡化降格为商标混合的分支 ，也就是说 ，在我国商标淡化是以存在混合可能性为前提的 。但问题是 ，商标淡化可能以商标混合为基础 ，这并无疑难 。他以为 ，无论从理论上 ，立法上还是国际司法实际的角度来说 ，淡化的成立不必要以存在混合可能性为前提 。[6]但问题是在组成混合的时侯 ，被告的商标有没有淡化原告的商标？该学者没有明确回覆 。
刘维对该问题进行了明确回覆 。他以为驰名商标；さ谋匾宰荚蛞馕蹲胖挥锌赡苡没旌侠砺劢饩龅陌讣 ，则没有必要合用淡化理论 。淡化案件的论证指标肯定是淡化侵害 ，而不成能将混合与淡化侵害并列 ，也不成能同时合用《商标法》第57条第2项和第13条第3款 。[7]
三、美国司法实际中法院处置驰名商标案件的理论凭据及学者评价
（一）美王法院处置驰名商标案件的司法实际
美国司法实际中也存在法院以为被告的行为既组成混合又组成淡化的判决 。在美国司法实际的一些案件中 ，法院会借助混合的成分论证弱化 。在Nabisco诉PF Brands一案中 ，法院指出“消费者混合是弱化的证据 ，在后商标以混合消费者的方式使用当然会降低在先商标唯一无二的显著性 。”[8]在Horphag Research Ltd诉Garcia案中 ，法院以为“现实淡化已经产生由于被告有意混合的意图” 。[9]
在美国 ，司法实际的一些案件中 ，法院在凭据传统的出处混合和赞助混合理论判决被告侵权后 ，会紧接着认定被告的行为也组成对驰名商标的弱化 。如在Eli lilly&Co诉Natural Answers案中 ，法院基于侵权和淡化的判决颁布禁令 。[10]在Bell诉Starbuck一案中 ，原告Bell德克萨斯州经营着一家幼型的企业 ，这是一个幼型、非正式的声学音乐场所 ，原告在这个场所的唯一收入起源是销售啤酒 ，宣传一种只在这里销售、名为Starkbock的啤酒 ，被告是驰名的销售咖啡的Starbuck公司 ，原告要求法院认定销售Starkbock啤酒的行为不组成加害混合 ，也不组成对被告商标的淡化 。法院以为当混合可能性被查明的时辰 ，淡化可能性必然存在 。法院在判决中指出 ，被诉侵权商标有误导消费者的可能性 ，因而 ，被诉侵权商标也违反了联国反淡化法 ，有可能淡化被告的STARBUCKS的商标 。[11]在上述的Nabisco诉PF Brands一案中 ，法院以为“在后商标的以混合消费者的方式使用当然会淡化在先商标的显著性 。”
这些判决也和部门学者的概想相符 。G.N.Magliocaa就以为 ，“只管淡化时时被描述为起头于混合可能性测试脱离的时辰 ，但是更精确的说法应该是侵权紧随着淡化……任何侵权情景城市被淡化所覆盖 。”[12]J.B.Swann以为：“混合和淡化都是生理联系情景 ，它们都存在于从对起源产生谬误的起头到降低对起源识此外实现的统一体”[13]这些概想似乎以为淡化是消费者看到被诉商标会想到驰名商标 ，混合是在这一遐想的基础上消费者以为被诉商标和驰名商标有特定关系 ，混合与淡化只是遐想水平的分歧 ，混合是水平越发深的遐想 ，所以产生了混合就肯定产生了淡化 。
麦卡锡教授以为上述的案例和概想都基于这样的一种谬误概想：淡化是一种由混合引起的侵害 ，混合和淡化是统一条线上的两个点 。麦卡锡教授以为混合和淡化不是统一火车路的两个站点 ，它们是分歧方向的两条线路 ，商标混合不用然引起淡化 ，淡化是一种独立的理论 ，是由消费者分歧的认知产生的另一种大局的侵害 ，任何将混合和淡化绑在一路的贪图都将导致猜疑 。淡化不是由混合造成侵害的同义语 ，司法上的淡化有其特殊寓意 ，是指被告使用驰名商标的行为不会造成起源混合或者赞助、从属等混合 。[14]
（二）美国粹者对淡化理论和混合理论的评价
淡化理论和混合理论分歧 。从反淡化是否；は颜叩慕嵌 ，麦卡斯教授以为商标法不；は颜弑缓 。传统的商标法重要；は颜呙馐芑旌虾秃恼策 ，而淡化法重要类似于一种绝对的财富； 。反淡化法和加害财富的司法很像 ，和消费者权势；しú幌 。[15]在维多利亚的奥秘一案中 ，最高法院也采取类似的概想 ，以为：与传统的商标侵权法分歧的是 ，商标淡化法不是在通常法的基础上发展的 ，也不是在；は颜呃娴亩路⒄沟 。[16]从商标财富属性的角度 ，反淡化法将商标当作绝对的财富 。麦卡锡教授以为 ，传统商标法只有在；は颜吆陀捎诨旌显斐擅骋姿鹗 ，才把商标当作是财富 。反淡化法齐全走了一个分歧的方向 ，创造了一种不用由消费者产生混合的绝对财富 。[17]
Beebe教授发现 ，对淡化的判断通常凭借于商标侵权 ，因而其似乎是有余的 。在85个案例中 ，有64个案例同时会商了侵权和淡化问题 ，其中57个案例在这两个问题上的结论一致 。沉要的结论是：在这64个既会商侵权又会商淡化的案件中 ，没有一路是判决淡化成立而侵权不成立的 。[18]在仅仅会商商标侵权或者商标淡化案例中 ，大无数是分析商标侵权 。在Beebe教授看来 ，司法实际中之所以把淡化当作是有余的 ，很大水平上是由于：混合理论随着功夫的推移合用领域在逐步扩大 ，从而使得商标权人的；ち煊蛞丫兴┐ 。其次 ，只管美国《2006商标淡化建改法案》（下称TDRA）将淡化的救助造成淡化可能性尺度 ，从而使受案领域得到扩大 ，但对于当事人来说 ，更沉要的是侵害赔偿救助 ，而不是禁令 。而TDRA对侵害赔偿的前提前提是要证明侵权人的恶意 ，要获得侵害赔偿的救助依然极度难题 。最后 ，商标淡化的主流支持理论是搜索成本理论 ，这种理论以为造止淡化的一个很沉要的原因是商标淡化导致消费者在进行购物的过程中不得分歧时思考商标所可能代表的分歧商品 ，从而使其搜索的过程减慢 ，而若是消费者产生了混合 ，也会导致消费者的搜索成本增长 ，这使得商标淡化理论似乎不能与混合理论齐全分离 。这三个原因可能使得在TDRA通过后的相当长的功夫里 ，商标淡化；ぶ荒芷窘栌谏瘫昊旌锨秩ū；さ闹拔 。[19]
但美国《反不正当竞争法沉述》以为统一主体不成能既产生混合又产生淡化 。美国《反不正当竞争法沉述》对混合理论和淡化理论做了一个清澈的划分 。美国《反不正当竞争法沉述》指出：为了使淡化产生 ，潜在的采办者必须在原告的商标和被告的标志之间成立联系 。但是这种联系并不是作为商标侵权责任的基础——谬误地以为原告在某种水平上与被告的商品有关 ，而是正确地意识到与原告有关的商标此刻也被另一幼我用作鉴别符号 。[20]
对于一部门人会混合 ，而另一部门人不会的情景 ，《反不正当竞争法沉述》也做了清澈的论述：被告未经授权的使用行为能够在一部门人内心产生混合 ，也可能在一部门人内心产生淡化 ，但是统一幼我的内心不成能同时产生混合和淡化 。产生混合的消费者会以为在后使用商标的人与商标权人存在某种联系 ，因而 ，对于产生混合的消费者来说 ，这样的使用不会降低商标的显著性 。[21]这个概想与上述的微信食品案的概想分歧 。
四、结论
对于跨类使用驰名商标是否既组成混合又组成淡化这一问题 ，中美的司法实际都赐与了注定的回覆 ，都认可在统一判决中 ，能够判定被告的行为既组成商标侵权也组成商标淡化 。对于统一主体能否既产生混合又产生淡化这一问题 ，美国《反不正当竞争法沉述》以为不能 ，而在微信案中 ，中国的法院以为“若是诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品 ，有关公家谬误地以为起源于驰名商标所有人 ，则驰名商标与其赖以驰名商品的唯一对应关系遭到粉碎,驰名商标的显著性被减弱 。”法院对该问题似乎给了注定的回覆 。笔者以为统一主体在产生混合时 ，必然不会弱化对驰名商标的意识 ，理由是淡化是“一商标两起源” ，当消费者对产品的起源产生混合的时辰 ，消费者想到的是原告的驰名商标 ，混合的过程刚好维持住了驰名商标与原告“一起源”的联系 。
笔者以为法院之所以会在微信案中这样论说 ，是由于我国《商标法》第13条没有把跨类混合和跨类淡化设置成两个条款 ，而是将二者都放入了第13条第3款中 ，这就导致法官不得不将显著性扩大诠释 。同时 ，法院在合用第13条第3款中 ，若对混合和淡化不加分辨的话 ，就会产生上述路易威登案中的“有关公家既然会以为被告的行为会丑化原告的驰名商标 ，又会以为被告与原告存在许可、赞助、从属关系”这种矛盾的结论 。笔者以为法院在统一案件中若想要既合用混合理论又合用淡化理论时 ，能够用“即便有关公家不会产生混合 ，但也会淡化驰名商标”这样的表述 ，对混合理论和淡化理论在档次上做一个分辨 。
